案例内容

【案情简介】

2019年4月，张某与A公司签订《艺人协议书》，约定张某为签约艺人，A公司为其经纪公司，张某应服从A公司的管理安排，在其指定的第三方直播平台从事直播演艺活动，合同期限为2年，并约定了“违约责任”条款。合同签订后，张某按照A公司安排在“**”平台从事直播活动。按照A公司主播政策要求，主播每天需要直播满4小时，每月需要播满18天，否则会在月底结算时扣除分成。2020年7月，张某在未获得A公司同意的情况下停止在“**”平台直播，并前往其他平台进行直播，与A公司再无联系。A公司委派律师向张某发出《律师函》，认为张某构成根本违约，应承担相应的违约责任，协商无果情况下，遂提起仲裁，要求被申请人支付违约金16万元并承担仲裁费。

【争议焦点】

（一）本案《艺人协议书》是否为劳动合同

《艺人协议书》中约定“双方确认本合同并非劳动合同或雇佣合同，双方不因签订本合同建立劳动关系”，但仲裁庭对于双方之间法律关系的认定，并未仅以合同名称或条款约定来直接认定，仍对双方合作的细节与实质进行了细致考察和研判。根据《劳动合同法》的规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，并承认事实劳动关系，认为劳动关系自用工之日起建立。在未订立书面劳动合同的情况下，司法实务界认定劳动关系所依据的标准是原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，即“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”、“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。在具体适用方面，对于劳动关系的认定一般要考察双方之间是否存在人身从属性及经济从属性。人身从属性一般指劳动者服从单位的行政人事管理，包括：接受用人单位规章制度约束、服从用人单位指挥管理、接受用人单位指挥考核、用人单位有权决定奖惩。

经济从属性则表现为用人单位决定劳动者工资的发放。第一、人身从属性方面，首先，张某所需遵守的仅是与直播相关的规章制度，无需服从A公司其他劳动规章制度的管理。同时，张某所从事的业务是直播表演，A公司的主要业务则为演出经纪服务，前者也并非后者的组成部分，反而是相互配合的合作关系。其次，本案从庭审查明情况来看，双方之间的确存在一定的管理关系，比如A公司要求张某服从自身的管理考勤制度、进行直播打卡、未达到有效时长会直接扣除当月分成数量等。但仲裁庭认为，A公司对于张某的管理系基于演出经纪关系衍生出的管理行为，并非劳动关系中的管理行为。从庭审查明情况来看，张某直播时长、起始时间、地点均不固定，A公司对张某的管理仅限于存在“每月最低直播天数为18天，每天最低直播时长为4小时。”“发现挂播现象扣除当天时长”等规定。

仲裁庭认为，上述规定是为了保障双方合作基础和价值，也符合直播行业一般惯例，不能当然等同于用人单位对于员工的管理。第二、经济从属性方面，双方之间并无经济从属性关系。虽然张某的每月收入由A公司进行发放，但其收益来源其实是直播后观众以虚拟货币进行的礼物“打赏”。具体收益多少完全取决于观众，系双方合作成果的体现，显然与一般基于劳动关系由用人单位向劳动者发放报酬的情形不同。

（二）《艺人协议书》效力问题

张某在庭审中提出：《艺人协议书》为A公司单方拟就的格式合同，且存在大量加重被申请人责任，减轻A公司责任的条款，关于违约金的设置不合理，系“霸王条款”，且未尽到合理的提示说明义务，应属无效。仲裁庭认为，格式合同也是法律所允许的一种书面合同，其内容虽由一方当事人为了便于重复使用而事先拟定，但双方当事人签字后，就应视为双方一致的意思表示，只有存在法律规定的无效情形才能被宣告无效。

根据最新的《民法典》496条规定“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第1编第6章第3节和本法第506条规定的无效情形；（二）提供格式条款乙方不合理地免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”

从本案合同来看，其关于双方权利义务的格式条款内容不违反法律法规的强制性规定，未侵害国家、集体、其他人合法权益、损害社会公益，未免除公司法律责任，也并未排除主播知情、获得收益分成等主要权利，应为合法有效，对双方具有法律约束力。但在违约责任的部分，其规定“乙方届时不得以任何理由提出该违约金过高，同时放弃向仲裁庭申请降低违约金的请求权。”申请人认为该约定系当事人对自己民事权益的处分，但仲裁庭认为该约定事先不合理地排除了被申请人程序性权利，考虑到双方缔约地位、市场交易经验程度和对法律概念及其法律后果的了解程度，不宜认为该条款为有效约定。

（三）关于本案违约金是否可以调整及如何计算问题

私法自治系民法的核心价值之一，违约金作为当事人自治安排违约救济效果的工具，在合同交易中极为常见，具体到本案演出经纪类型的合同，更需要在价值层面考量自治与管制的权衡。

仲裁庭认为，违约金主要是为了补偿守约方因对方违约遭受的损失，也在一定程度上体现“压力工具”、督促合同的诚信履行、惩罚违约方等功能，但仅为次要。

因此，虽然双方存在不得调整违约金的约定，但该约定应以不违反公平合理原则为限。另一方面，对过高违约金的酌减权属于法院及仲裁机构的裁量权范围，不因当事人双方的约定而受到限制。综合考虑本案双方的合同地位、过错程度、交易经验情况及合同中违约金条款的设置，应对本案约定的违约金进行调整。庭审中，A公司称自己为新型互联网公司，其投入的培养主播成本难以量化，故未能举证证明其实际损失究竟有多少。但仲裁庭认为张某所称“公司完全没有对她进行培训、包装、指导、推广”与行业惯例不符，也未提供相应证据加以证明。本案中，A公司实际上因张某违约行为存在一定预期利益损失，该损失应为违约金衡量的重点考虑因素之一。

《艺人协议书》“违约责任”第三条竞业限制违约金约定：“乙方违反本合同的独家排他性，......乙方应将获得的全部收益加上10倍的罚款赔偿甲方”。仲裁庭认为不具有可操作性，申请人无法证明被申请人在其他平台直播所获得的收益。同时，该约定的非理性也更类似于一种“恫吓”，仲裁庭对此不予支持。

据此，仲裁庭根据本案的相应情况对申请人的预期利益损失问题作出如下处理：经仲裁庭庭审查明，张某共履约了16个月，剩余8个月未履行，总直播时长为1,664小时，共获得可用于双方分成的收益183,285元，平均每小时直播收益为110元。根据双方约定“直播时长满4小时为1个有效天数；当月出勤满18天为有效月”，可计算出A公司基本的预期利益损失为：110元×4小时×18天×8个月×50%（双方约定分成比例）=31,680元。

由于考虑到该算法取的是平均值，且违约金的调整除了兼顾实际损失和预期利益外，还应考量合同履行情况、当事人过错程度，平衡违约金的补偿性和惩罚性。最终，仲裁庭经综合考量认定违约金的具体数额在上述算法所得预期利益的2倍。

【裁决结果】

仲裁委员会作出《裁决书》，裁决张某向A公司支付违约金63360元。

【相关法律法规解读】

其一、关于劳动合同与民事合同对于竞业限制违约金态度的不同。主播与公司之间法律关系的“定性”，对双方的竞业限制违约金约定效力起着决定性的作用。在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条中，对于双方仅约定竞业限制义务，却没有约定竞业限制补偿时，法律直接将补偿标准推定为劳动合同解除或者终止前该员工本人十二个月平均工资的30%。在人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布的首批《劳动人事争议典型案例》的案例12中，更进一步明确了：“因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了违反竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持”。可见，主播与公司之间的法律关系如果被认定为劳动关系，双方之间的竞业限制约定有可能因为主播不属于涉密员工而无效，也有可能因为没有支付竞业限制补偿而失效。主播在未收到竞业限制补偿金3个月后，不仅可以继续从事竞争性行为，还可以主张公司应向其补发已经履行的竞业限制期间法律所推定的竞业限制补偿。这与现实中绝大部分主播与公司之间投入与产出的现实情况不相符，与双方真实的的法律关系和权利义务状态也不吻合。另一方面，如果主播与机构之间被认定为普通的民事法律关系，会因法律适用层面的不同，而导致对双方的权利义务评价大相径庭。在民事法律关系领域，法律赋予双方当事人平等的法律地位，充分尊重当事人之间的意思自治。我国《民法典》在第四百六十五条明确规定：“依法成立的合同，受法律保护”。因此，在民事法律关系中，双方在合同中的自由约定是被充分尊重的，在不违反法律强制性规定的情况下，双方均应信守。双方在合同中约定竞业限制违约金作为直播机构前期投入及后期可得利益的赔偿，在司法实践中会被认为具有一定的合理性，并予以支持。

其二、关于违约金的调整问题。《民法典》第585条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构，可以根据当事人的请求予以适当减少。司法实践主流观点认为违约金兼具补偿性和赔偿性，以补偿性为主，惩罚性为辅。如果违约金只有补偿性而无惩罚性,那违约金的作用就完全等同于预定的损害赔偿，就失去了违约金应由的特点，进而无法有效发挥制约违约行为的作用,充分保护非违约方的利益。但过分强调惩罚性则会背离民法填补原则的宗旨，必须以实际损失为界限对其加以限制。在认定违约金是否过分高于实际损失方面，一般会参考以下因素：1、机构投入的培养成本。众所周知，直播行业具有“流量为王”的特性，主播前期的人气和热度积累需要公司投入人力物力进行包装、推广、“刷榜冲热度”等。随着主播人气的积累和粉丝的增多，其产生的收益也会成倍增长，而主播此时停播乃至“转会”无疑会使公司前期投入的预期收益落空。因此，司法实践中，会考虑直播机构对主播培养的时间、提供的培训成本、包装成本以及前期宣传投入等因素，综合认定双方约定的违约金金额约定是否过高。2、机构的可得利益损失。我国《民法典》第五百八十四条规定了违约损失可以包括合同履行后可获得的利益。直播机构对主播的前期投入显然是有期待和目标的，孵化阶段的投入是为了观众数量积累到一定程度之后的预期收益。如前所述，直播机构对主播进行大量投入后，产生的效果是观众关注主播个人，而非其背后的经纪公司。如果主播获取了直播机构的前期服务的利益，而后又另行从事竞争性活动，观众仍会因认可该主播而继续在其直播间赠送礼物或购买商品，直播机构却不再有任何收益，直播机构前期投入培养起来的观众群体将跟随主播而流失。显然，从合理性与合法性两个方面看，直播机构所遭受的损失都不应仅限于其投入的直接经济成本，还应包括原本可以获得的预期利益。所以，司法实践中，直播机构的预期利益损失也是考虑违约金是否过高的重要因素之一。具体体现在司法机关认定违约金金额时，一般会结合违约主播从事竞争行为时已经达到的网络平台知名度、实际收入金额等因素，综合认定直播机构的预期利益损失，从而酌定违约金的合理金额。其三、违约方过错程度。违约方恶意违约还是过失违约，会直接影响司法机关和仲裁机构在认定违约金性质时的倾向性。

【结语和建议】

随着直播行业的快速兴起，围绕主播与直播公司、平台之间的协议纠纷案件数量近年来迅速增长。这类合同有着传统艺人经纪合同的部分特征，但由于公司和主播的门槛相对而言都更低，双方之间的经纪关系更宽松，加上主播市场变化情况更为迅速，双方之间的合同关系更为不稳定。一方面，主播是直播公司或平台最核心的竞争资源，粉丝“刷礼物”打赏的是主播而并非其背后的平台或公司，因而有一定粉丝量的主播“出走”、“跳槽”会给公司造成不可估量的损失，基于此，公司或平台往往作为主播格式合同的提供方设计天价且苛刻的违约金条款。但即使面对天价的违约金“恫吓”，也难以止住大量主播违约的势头，司法实践中，合同仅签订几天便违约跳槽的情况比比皆是。笔者认为也有以下三方面原因：其一、行业性质所致。主播职业群体也是近年来刚刚兴起，平台和公司都不需要任何专业资质，许多主播也仅是将其作为一份兼职，在网络平台上分享自己独特的才艺、经验等。行业内流变速度快，兼职主职情况混杂，合同的签署往往具有一定随意性。其二、主播职业群体整体年龄偏低，社会经验和法律意识相对较低。很多人选择从事这份工作只是梦想着一夜从素人成为“网红”，而不考虑其背后的风险。其三、对于违约成本的不合理预估。与天价违约金相对应的，是法院和仲裁机构根据《合同法》、《民法典》有关规定大概率和高频地酌减违约金，这也进一步降低了潜在违约方在签订合同时对违约成本的预估，使违约金惩罚恶意违约方和促进交易稳定的功能难以发挥。如何平衡违约金的补偿性和惩罚性功能的发挥，如何寻找到双方间客观的公平正义，既保证促进市场主体诚信履约又不致使违约金成为相对方攫取高额利益的工具，成为摆在法官和仲裁员面前的难题。笔者认为，有必要尽快成立直播行业协会，制定相关行业规范，提供规范的合同范式，对违约金的设置提出上限性的限制，对于平台、公司之间恶性竞争、“挖角”行为给予规制和处罚。此外，司法机关和仲裁机构在审理此类案件时应更细致地考察双方的合作模式和协议履行情况，尽量对兼职和全职主播进行区分。在设定高额违约金几乎成为行业惯例的情况下，客观核算守约方损失的阈值，在此基础上有限制地调整违约金，以促进诚信履约。本案中，仲裁庭明确了双方的法律关系，客观合理地考量了双方的责任归属，同时精细化地处理了双方的利益分配和损失赔偿问题，对违约金的计算方式进行了充分的论述和说明，在不违反公平正义的前提下最大化地保障诚实信用原则的实现，取得了较好的社会效果。